在法律中的探望權

探望權的法律問題

探望權是新《婚姻法》新增加的內容，我國《婚姻法》關於探望權的規定具有如下特點：一是探望權的主體有限。探望權的主體僅限於不直接撫養子女的另一方配偶。這與國外一些國家將探望權的主體擴大至夫或妻以外的其他人是不同的。二是探望權的行使方式規定的較簡單，其時間、地點、次數等均可由當事人協商，協商不成的，由人民法院判決，人民法院在判決時，有較大的自由裁量權。三是人民法院在決定探望權的中止和恢復上有較大的自由裁量權，只要是父或母的探望不利於子女的身心健康的，人民法院都可以判決中止探望權。

由於婚姻法的規定過於簡單、原則，探望權制度並不完善。實踐中亟待解決的問題主要有：第三人可否享有探望權?探望權應如何行使?侵害探望權的責任應當如何認定和承擔?

1.關於第三人的探望問題

早在《婚姻法》的修改過程中，就有人提出了第三人探望的問題。認為在我國當前的家庭生活中，隔代親是普遍現象，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間往往具有深厚的感情，這種感情並不比父母子女之間的感情差多少。據調查，在農村有70%。80%的學齡前兒童白天由祖父母照看;在城鎮，大約50%的學齡前兒童、低年齡國小生主要由祖父母負責接送上幼兒園、國小。允許夫妻離婚後祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女有利於孫子女、外孫子女的身心健康，符合社會主義道德建設的要求，也是維護中華民族傳統美德的體現。因此，除了父或母之外，不與孫子女、外孫子女共同生活的祖父母、外祖父母也應享有探望權。況且，我國法律並不禁止這種探望權。新婚姻法實施後，仍有人堅持這一主張，並認為我國《婚姻法》第28條實際上規定了特殊情況下祖父母可以並且應當探望孫子女。

我們認為，婚姻法意義上的探望權是不直接撫養子女的父或母的法定權利，該權利是特定的身份權利，不可轉讓，不可非法剝奪。它可以保證夫妻離異後非直接撫養子女的一方與子女定期相聚以滿足其精神上的需要。有利於減輕家庭解體給子女帶來的傷害，有利於子女的健康成長。既然新婚姻法規定了其權利主體只有父或母，則其他人就無權行使這項權利，探望權主體的.擴大已不是司法解釋所能夠解決的。但是，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間的感情滿足需要在我國是實際大量存在的，如果一律不允許他們之間的探望，顯然是不妥的。這個問題不應從擴大探望權角度解決，而應從有利於孫子女、外孫子女的撫育和健康成長，從權利義務關係上允許其相互探望，而不是新《婚姻法》第38條規定的父或母單獨行使的探望權。《婚姻法》中並不存在特殊情形下祖父母、外祖父母的探望權，《婚姻法》第28條所規定的是祖父母、外祖父母對父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的孫子女、外孫子女的撫養義務，這與《婚姻法》第29條規定的有負擔能力的兄姐對父母已經死亡或父母無撫養能力的未成年弟妹的扶養義務在性質上是相同的。在上述情形下，扶養人或撫養人實際上是未成年人的監護人，他們的“探望權” 是基於監護關係而自然發生的，並非婚姻法意義上的探望權。

實踐中對於父母以外的第三人要求行使探望權的，應區別分析，而不應一概駁回其請求。對於支持第三人的請求的，其依據也不是《婚姻法》第38條，而是《民法通則》中關於監護的規定、《婚姻法》中關於扶養、撫養的規定。

2.探望權的行使

《婚姻法》在確定探望的時間和方式上，規定了父母協議和法院判決兩種方式，並且確定了協議優先的原則。一般説來，探望的方式分為看望式和逗留式。看望式探望是指非撫養子女的一方父或母以看望方式探望子女。而逗留式探望是指在約定或判決確定的探望時間內，由探望人將子女領走並按時送回或接回被探望的子女。兩種探望方式各有其優缺點。如看望式探望，一般時間較短，方式靈活，但是不利於探望人和子女的深入交流。而逗留式探望，時間較長，有利於探望人和子女深入瞭解和交流，但是直接撫養人則要承擔不能和子女一起生活的不利後果。在具體案件中，如果當事人協商不成，法院應結合當事人的條件確定具體的探望方式和時間、地點。

如果父或母探望子女，不利於子女的身心健康，由人民法院依法中止探望的權利，中止的事由消失後，應當恢復探望的權利。至於何為不利於子女的身心健康，應由人民法院斟酌具體情況確定，一般而言，在探望時對子女進行恫嚇、引誘、利用子女從事違法活動、探望人患有難以治癒的傳染性疾病等都可以認定為對子女的身心健康不利。人民法院應依法定範圍內的人員的申請中止探望權，並由申請人負舉證責任。當中止探望權的事由消失後，探望權人可以提出恢復探望權的申請，由人民法院決定是否恢復。

3.侵害探望權的民事責任

婚姻法規定了不直接撫養子女的父或母的探望權，同時也規定了另一方的協助義務。實際上，探望權的行使往往依賴於另一方的協助，如果另一方拒不提供相應的協助，而法律又缺乏相應的救濟手段，探望權的立法目的便會落空。因此，明確不履行協助義務的法律責任，對於探望權制度的完善是至關重要的。

我們認為，有協助義務的一方拒不協助探望權人探望子女的，實際上是對探望權的侵犯，這種行為的主要表現是：阻礙不與子女共同生活的一方進行探望，即作為方式侵害探望權;與子女共同生活的一方在對方要進行探望時不履行相應的協助義務，即以不作為方式侵害探望權。這種行為往往出於行為人的主觀故意，其目的在於阻礙另一方探望權的正常行使，使其探望子女的正當要求得不到實現。該行為給探望權人帶來時間、金錢上的損失，並往往給其帶來精神上的傷害。因此，侵害探望權的協助義務人應當承擔侵權的民事責任。除了有協助義務的人的行為外，其他人的行為也可能侵害探望權人的探望權，如被探望的子女的祖父母、外祖父母、其他親屬故意阻撓探望權人探望子女，為其探望設置種種障礙等。因而，侵害探望權的侵權行為的主體應不限於直接撫養子女的父或母。