試論行政訴訟舉證責任制度工作心得

行政訴訟證據制度與刑事和民事訴訟證據制度的主要差別集中表現在舉證責任制度上。如何設定行政訴訟的舉證責任制度，使之成為確定行政訴訟的勝訴和敗訴的規則，是值得深入探討的問題。

　　一、舉證責任的分配及其價值

行政訴訟舉證責任的分配，是一個頗多爭議的問題。我國行政訴訟法採用被告負舉證責任説，但規定得過於原則，在審判實踐中難以掌握。 1999年 11月 24日，最高人民法院作出了關於執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋 （以下簡稱《解釋》），對舉證責任作了較為明確的規定，採用由被告負舉證責任説，兼採合理分擔説，即在一般情況下由被告承擔舉證責任，在特定的情況下由原告承擔部分舉證責任。《解釋》對於舉證責任的分配，比較1991年 5月29日最高人民法院作出的關於貫徹執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見 （試行 ）（以下簡稱《意見》 ）大大地進了一步，但仍然有不周全的方面，主要是對舉證責任的價值未作明確的設定。

舉證責任的價值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔的舉證責任對勝訴和敗訴所產生的決定性作用。筆者認為，法律或司法解釋，對此應作出明確的回答。譬如，法律規定在行政訴訟中，作為當然的被告的行政機關對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。那麼，行政機關拒絕承擔舉證責任，或者所舉證據是作出具體行政行為以後收集的證據、依據，對此法院如何作出裁決，僅作出“應當認定該具體行政行為沒有證據、依據”。這樣的司法解釋是不夠的。因為我國是實行的是成文法而不是實行判例法，在行政權強大且不甘願法律束縛其手腳，司法權相對弱小的環境下，如果法律不作出明確的規定，對處於行政法律關係中的弱者——行政相對人合法權益的保護是不可能的。因此，對於上述作為被告的行政機關應當舉證或者所舉證據不符合法律規定，應明確設定被告承擔敗訴的後果。同樣，行政訴訟中的原告，對於起訴是否符合法定條件，起訴被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實以及其他應由原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的，也要明確應由原告承擔敗訴的後果。

　　二、證據的採信規則

我國把實事求是、有錯必糾，追求客觀真實奉為圭臬。但是，時過境遷的客觀真實不可能毫無差錯地重合再現，在法律意義上，只能是依靠證據和推理去認定事實，這就法律上的事實。法律上的事實是依靠證據支撐的。如果沒有強有力的制度對證據的採信作出規定，行政訴訟活動則難以為繼。

“先取證，後裁決”是行政機關作出具體行政行為的必經程序，那麼，如果行政機關所取證據違法，則具體行政行為的合法性就會坍塌，行政相對人倘若提起行政訴訟，作為行政主體的行政機關敗訴是不可避免的。

在行政訴訟中，設定證據採信規則，對促進行政機關依法行政，避免具體行政行為違法具有其特殊的意義。對於行政主體在實施具體行政行為中所取證據因違法不予採信的主要有以下方面：

（一）行政主體認定事實的證據違法

行政活動絕大多數都是依職權行使的具體行政行為。都是行政機關的主動行為，即使是依申請的行政行為，行政機關也處於主導的地位。行政主體在個案出現後，也要主動收集、審定並採納證據，以便作出合法合理的行政行為。行政主體對證據從原始狀態開始收集、審定和採納的活動是一個權力運行的過程，其中證據運行活動的不正常，即可能導致作為認定事實的證據違法，其證據則不能採信。

1、證據的外在形式違法。根據法律規定，證據的形式有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑑定結論、勘驗筆錄和現場筆錄七種。對於以上證據的形式經過法庭質證屬實則可以採信。如果外在形式不合法，在作出具體行政行為之前未加以補救使其合法化，則不能予以採信。

2、非法定主體收集的證據。行政主體對於非法定主體收集的證據，雖然其證據具有客觀性和相關性，但未經過行政主體的法定人員依法定程序重新收集並查證屬實取得合法性，這樣的證據不能採信。

3、違反法定程序取得的證據。行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時限對證據進行收集、審查和採納，即作為事實認定的證據，如果發現後，在作出具體行政行為之前又未採取法定的補救措施或重新通過合法程序取得，對認定事實產生嚴重影響的證據，亦不能採信。

4、採取非法職權取得的證據。行政主體違反法律規定採取的手段、方法和措施所取得的證據，比如對行政相對人採取逼供誘供、違法羈押或脅迫手段獲得的證人證言，即使其證據具有客觀性和關聯性，但由於是利用職權非法獲取的證據，也不能採信。

（二）行政主體在行政過程中舉證責任違法分配

首先舉證責任應依據法律規定。這裏的法律既包括狹義的法律，也包括廣義的法律即法律精神和原則。根據現有法律規定分析，立法對舉證責任的分配，常由實體法根據事實要件予以明確，通常表現為除非有例外規定，程序的發動人員負有舉證責任。

其次由行政主體依合理原則分配。行政程序舉證責任的分配可參照刑事訴訟和民事訴訟兩大訴訟舉證責任分配規則及其精神，在不違背公平、顯失情理的條件下，合理分配舉證責任。

最後應該有利於相對人。行政程序確定的職權調查主義原則使行政法律關係中行政主體一方擁有特別地位，對此，行政相對人完成法定舉證之外的舉證責任在無法律明確規定，依照經驗又無法合理分配時，宜採取有利於相對人，即由行政主體一方負擔舉證責任為解決辦法。

行政訴訟中，對於舉證責任違法分配的、顯失公平、不利於行政相對人的舉證責任分配，經法院查證後應不予採信。

（三）行政主體認定事實時推定或認知違法

1、行政主體作出行政行為時除運用證據外，也運用推定獲得事實結論。行政推定是在行政領域根據某一事實的存在作出另一與之相關事實存在與否的假定。正確運用推定，既可提高行政效率，也可公正分擔舉證責任，緩解某些事實證明上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實上的推定兩大類。法律上的推定是指法律規定的從已知的事實推論出未知事實或不依賴某種基礎性事實即推理出另一事實存在的過程。事實上推定是行政機關工作人員根據已確認的事實，依照經驗和科學知識的推斷。其既要合法也要合理，如果據以作為事實認定的行政推定違背了法律的直接規定、法律精神、科學原理或社會公認的經驗規則，其行政推定為違法推定。

2、行政認知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認定某種事實的.真實性，並據此作為事實認定基礎的過程。但這種認知過程不能以強調提高行政效率、節約行政成本而影響當事人的舉證責任分配。行政主體在行政認知上，如果對非屬無合理爭議的事實或讓相對人對應該行政認知的事實進行舉證即屬違法認知。

　　三、行政訴訟取證和舉證期限

行政訴訟中的取證和舉證是兩個既有聯繫又有區別的概念。其聯繫是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機關對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機關在其作出具體行政行為時的作為；而舉證則是被告行政機關對法院而言的，是在作出具體行政行為之後，特定在行政訴訟過程中的作為。行政訴訟中的取證和舉證對審理結果具有決定性的作用，而對取證和舉證的期限作出規定是關鍵。在行政訴訟中規定取證和舉證的期限，其意義還在於防止訴訟活動的拖延，又可及早確定案件的事實和性質，實現行政效率和司法效益的統一。

（一）行政訴訟取證期限

1、行政訴訟法第三十三條規定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。”這一規定，僅規定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之後，又得知原告將要提起訴訟之前，是否可以收集證據，法律出現了疏漏。

1991年的《意見》未作解釋。 1999年的《解釋》已經明確，其第 26條第二款規定：“被告應當在收到起訴狀副本之日起 10日內提交答辯狀，並提供作出具體行政行為時的證據、依據，被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行為沒有證據、依據。”這一規定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之後，在提起訴訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。

2、行政複議機關取證的期限。有觀點認為，複議機關的複議程序的插入導致了情況的複雜化。其實不然。行政複議機關對原具體行政行為經過全面審查，可以變更，甚至撤銷。那麼，行政複議機關如果不行使調查收集證據的權力，就談不上全面審查。筆者認為，複議機關對原具體行政行為的複議，應侷限在全面審查原行政機關作出具體行政行為之前。如果經複議維持的，提起訴訟因為原行政機關是被告，其取證期限仍然限於其作出具體行政行為之前。《解釋》明確規定複議機關在複議過程中所收集和補充的證據，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據。如果複議機關作出變更或撤銷原行政機關的具體行政行為而提起的訴訟，由於複議機關成為被告，形成了一個新的具體行政行為，其取證期限亦可延續到復訴機關作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》“提供作出具體行政行為的證據、依據”並不矛盾。

3、取證期限的例外情況。根據《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時已經收集證據，但因不可抗力等正當理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之後。但筆者認為其取證的期限實質沒有變，其取得的證據仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據，而決不能是作出行政行為之後出現的證據。

（二）行政訴訟舉證期限

1、行政主體的舉證期限。根據《解釋》，筆者理解為其舉證期限應當在收到起訴狀 10日內，而不是在整個一審作出裁判之前。在上述期限內不提供即可認定為舉證不能，被告承擔敗訴的後果。如果有正當理由逾期提供的，即出現上述例外取證理由的 （僅侷限於這兩種正當的理由 ），可將舉證期限延長到整個一審作出裁判之前。《解釋》第 31條第三款規定：“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據。”這説明，被告的舉證期限侷限在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據則失去價值。

2、原告或第三人的舉證期限。《解釋》對原告承擔的舉證責任作了規定，但對舉證期限，法律和《解釋》未作規定。筆者認為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應作出規定，可以放寬到整個一審作出裁判之前。這與立法本意，保護行政相對人的合法權益並不矛盾。

四、被告履行舉證責任的標準

行政訴訟舉證責任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設定被告履行舉證責任的標準是十分必要的。在什麼條件下説明被訴行政機關完全履行了舉證責任，法律或司法解釋應該作出規定。筆者認為應具備以下標準：

1、具體行政行為所依據的事實，必須是特定法律規範所要求具備的事實。所謂“依法行政”，具體的行政行為所適用的法律規範所預先設定的事實要件必須得到滿足後方能實施。一是具體行政行為所依據的事實，必須是特定法律規範所要求具備的事實。如果具體行政行為所依據的事實，不是特定法律規範所要求的事實而適用特定的法律規範而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定法律規範規定的幾個事實要件，必須滿足幾個事實要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場銷售超期食品進行處罰，必須存在兩個事實要件，其一，商場有銷售超期食品的行為；其二，查出的食品確是超過保質期的。兩者缺一不可，否則，據此作出的處罰的證據便得不到滿足。

2、任何事實要件都要有確鑿的證據支持。行政機關不得以強大的行政職權採取武斷專橫的態度作出具體行政行為。它所認定的每一個事實都應當有根據。在行政訴訟中，被告如果堅持認為具體行政行為是合法的，就應當提供證據證明它所認定的事實確實存在。如果沒有相應的證據支持，行政機關所認定的事實即為子虛烏有。

3、每一證據必須是可定案的依據。可定案的證據，同三大訴訟的證據規則一樣，其標準是必須具備法律上的真實性、關聯性、合法性。其真實性，即證據必須是客觀存在的事實，不能帶有任何主觀的成份。證據本身不能存在假定、推測、想象的成分。作為定案的證據，一定要在當事人所爭議的法律關係發生、變更、終止過程中和案件發生時形成的客觀事實。其關聯性，作為定案的證據必須與案件事實存在着直接的或間接的聯繫和因果關係。其合法性，一是證據的收集、調查必須符合法律規定的程序，違反程序取得的證據是非法的證據；二是事實必須具備法律所要求的特定形式，不具備法律要求的特定形式的證據也是非法證據。筆者認為，非法證據決不能提倡採納説，如果那樣，“無法無天”的悲劇將會重演。

行政訴訟的舉證責任制度處於行政訴訟證據制度的核心地位。這一制度對於行政訴訟的後果產生決定性的作用。因此，法律或司法解釋應對行政訴訟舉證責任制度不斷地加以充實和完善。