旅遊消費合同旅遊管理論文

內容提要：我國旅遊業近年來發展十分迅速，它是我國的新型經濟產業，但我國旅遊立法遠遠滯後於旅遊業的發展，從而導致旅遊市場出現許多不規範的現象，不僅遊客維權的空間很小，旅遊企業的利益也很難得到保障，其根本原因就是缺乏一部全國性的旅遊大法，從而缺乏法律的有利保障。在此，我們僅着重談一下旅遊消費合同所維繫的旅遊者與旅遊經營者之間的權利和義務及其法律責任，藉以説明我國制定一部統一的旅遊法的必要性和緊迫性。

關鍵詞：合同旅遊消費合同債仲裁違約責任

引言

市場經濟同時也是法制經濟，一個行業的發展、繁榮和穩定都離不開法律的保障。而自從上世紀七十年代末我國大力發展旅遊業以來，始終沒有一個統一的旅遊法加以保障。各地雖然都制定了自己的地方旅遊法律法規，但由於旅遊的異地性以及各地旅遊法律法規的不統一性，遊客在跨地域旅遊時權益並不能得到很好的保障，也使旅遊糾紛層出不窮。在對旅遊糾紛進行綜合分析時，我們發現大多的旅遊糾紛發生在旅遊者和旅遊經營商之間，可見旅遊消費合同的制定越來越有其必要性。

　一、旅遊消費合同的概述

要談旅遊消費合同，我們先看一下合同。關於合同的概念有各種學説，大陸法系通常認為合同是基於一種雙方法律行為而達成的協議；而在英美法系，採取“合同是一種允諾”的學説。從現行民事立法來看，我國採用的是協議説。我國《民法通則》第85條規定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關係的協議，依法成立的合同，受法律保護。”我國《合同法》第2條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關係的協議。”

原《合同法》直接規定了十五種有名合同，《中國民法典草案建議稿》增加到三十種。其中就包括了餐飲合同、住宿合同、旅遊合同，在這幾種合同中都隱含了旅遊消費的內容。而鑑於旅遊者和旅遊經營者在旅遊業中的重要地位，單獨將旅遊消費合同列出來進行研究有其必要性和重要的意義。《德國民法典》第651條規定“根據旅遊合同，旅遊舉辦人負有向遊客提供全部給付（旅遊）的義務。遊客負有向旅遊舉辦人支付約定的旅遊費的義務。”旅遊消費合同的概念適用合同的有關規定，同時旅遊消費合同的概念又要考慮旅遊的特殊性，應強調對旅遊者利益的保護。因此，我們可以這樣定義旅遊消費合同：它是指旅遊經營者提供旅遊服務給旅遊者，旅遊者按約定支付報酬，旅遊經營者應對遊客的人身和財產損害承擔嚴格責任的合同。旅遊消費合同規定了旅遊者和旅遊經營者雙方的權利義務關係。

二、旅遊消費合同的內容

合同，作為民事法律行為，其內容就是合同條款（意思表示的表現形式）；作為債的關係，其內容為合同權利義務，它們也由合同條款固定。①對於債的概念，我國《民法通則》第84條規定：“債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務。”在此，我們就從債的角度談一下旅遊消費合同的內容，也即旅遊經營者和旅遊者之間的權利與義務。

1、債權是一種請求權、相對權，它具有相容性、平等性，債權具有四項權能，即給付請求權、給付受領權、債權保護請求權和處分權能。我們從債權的這四項權能來淺析一下旅遊消費合同的債權權能：

（1）給付請求權。在旅遊消費合同上表現為：旅遊者有權利要求旅遊經營者提供旅遊服務，如要求旅行社提供導遊服務、訂票服務等，要求旅遊交通部門提供交通服務、飯店經營商提供住宿餐飲服務等；而旅遊經營者則有要求遊客在旅遊活動開始前支約定金以及服務提供後支付旅遊費用的權利。同時由於旅遊的綜合性，在服務過程中也存在種種其他複雜的約定義務或旅遊規則，雙方都可以根據自己的利益對這些方面提出請求，達成協議，儘量保證旅遊消費合同的完備性。請求權為合同債權的第一權能，如果從效力角度着眼，為其請求力。

（2）給付受領權。旅遊經營者或是旅遊者在履行其義務時，另一方（即債權人）有權予以接受，並永久保持因債務人的履行所得的利益。有效的受領該給付，乃為旅遊消費合同債權的本質所在，也是債權人（即本質上的受領人）所追求的最終結果。給付受領權體現在債的效力上，構成保持力。

（3）債權保護請求權。我國旅遊發展採取的是超前型的發展戰略，旅遊立法各方面都不完備，導致旅遊侵權行為時有發生。隨着旅遊者的成熟，維權意識日益增強，在旅遊消費合同制定後，如果旅遊經營者不按照合同的規定履行其義務時，旅遊者就可依據該項債權權能請求國家機關如旅遊質量監督部門給予保護，強制旅遊經營者履行，它表現在債權的效力上就是強制執行力。當然合同糾紛的另一個很重要的途徑就是尋求仲裁。仲裁是指糾紛當事人在自願基礎上達成協議，將糾紛提交非司法機構的第三者審理，並作出對當事人均有拘束力的裁決的一種解決糾紛的制度或方式。①旅遊消費合同中的雙方可以就其存在的糾紛向仲裁結構提起。同樣，如果旅遊者不能按照旅遊消費合同規定履行自己的義務，旅遊經營者同樣可以尋求相同的解決途徑。

（4）處分權能。在旅遊消費合同中，處分權能是指旅遊經營者或是旅遊者可以撤銷、免除、讓與債權等。旅遊業是一個相對比較敏感的行業，很容易受到政治因素如戰爭、經濟因素如匯率、社會因素如去年的非典還有天氣因素的影響。當不可控因素髮生時，旅遊經營者或旅遊者都可以協商重新界定自己的權能。

2、在旅遊消費合同中，債務是指旅遊服務經營者或是旅遊者依其約定應該給付的義務，其內容包括實施積極的特定行為（如旅遊經營者提供服務，旅遊者支付費用），也包括不實施特定的行為（如旅遊經營者擅自修改服務承諾，旅遊者任意要求增加服務內容）。債務履行的結果不外乎兩種：一是使債權人的利益得以實現；二是使債務人失去其既有的利益而處於一種不利益的狀態之中。

債務包括給付義務和附隨義務。在旅遊消費合同中，給付義務就是旅遊經營者或是旅遊者約定的基本義務，具體而言就是旅遊經營者要滿足旅遊者吃、住、行、遊、購、娛等方面的基本需要，同時為了提高自己的競爭力，也會承諾自己獨特的服務和給予旅遊者特定的優惠；旅遊者要支付服務費用。合同的附隨義務是法律對合同約定義務的擴張，屬法定義務，也是合同義務，表現在旅遊消費合同上，就是旅遊經營者要遵循誠實信用的原則，必要時應該向旅遊者公開整個旅遊費用的`構成；以及其他的通知、協助和保密等義務；旅遊者也要按時交納定金和服務費用，遵循誠信原則。

權利和義務是旅遊消費合同的核心內容，要處理好此中特殊合同債的關係，就必須協調好經營者和遊客之權利、義務關係。鑑於旅遊是一綜合性產業，涉及到旅行社、旅遊飯店、旅遊交通、旅遊景區等多個旅遊經營者和旅遊者的關係，每個旅遊經營者的經營特點都各有不同，我們必須慎重對待旅遊消費合同中旅遊經營者和旅遊者權利和義務內容的規定，即維護旅遊者的權益，同時也要考慮旅遊經營者的權益，以保證旅遊業的健康穩定發展。

三、旅遊消費合同之法律責任問題

當事人違反合同的有關規定，就得承擔違約責任，違約責任是指當事人一方不履行合同債務，或其履行不符合合同規定時，對另一方當事人所應承擔的賠償損失、支付違約金、強制履行等民事責任。在羅馬法上，債務與責任未加區分，二者都被稱為“法鎖”，並用obligatio一詞加以表示。①違約責任與合同債務有着密切聯繫，違約責任以合同債務的存在為前提，無合同債務即無違約責任，但違約責任並非債務本身，而是債務人違反合同所應承擔的民事法律後果，二者是有區別的。

鑑於旅遊消費合同的特殊性，我們提出以下問題來探討一下此種合同存在的法律問題：在由第三方侵權造成損害時，旅遊者能否要求旅遊經營者承擔違約責任？在追究旅遊經營者的侵權責任時，旅遊者應承擔哪些舉證責任？在找不到侵害人或侵害人無力承擔賠償責任時，能否使用公平原則要求旅遊經營者承擔部分賠償責任？

（一）旅遊者在接受旅遊經營者提供的服務時，鑑於兩者間存在着旅遊消費合同關係，經營者負有保護旅遊者人身財產安全的合同義務。但在由第三人非法侵害造成遊客人身、財產損害時，旅遊者能否要求旅遊經營者承擔違約責任

有的學者認為，依據《合同法》第60條規定，經營者既要按照約定全面履行自己的義務，也要遵循誠實信用原則，按照合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等附隨義務，這當中也包括經營者對消費者的人身財產安全負有的保護義務。在旅遊者和旅遊經營者形成旅遊消費合同關係後，旅遊者在因他人非法侵害遭受人身、財產損害時，可以看作是旅遊經營者對合同附隨義務的違反，旅遊者可以以旅遊經營者違反保護義務為由追究其違約責任。還有的學者認為，經營者對消費者的安全保障義務，是一項法定義務。該義務是強制性的，可以作為追究經營者違約責任的法律依據。即便在旅遊消費合同中沒有明確經營者的安全保障義務，也可將該義務解釋為旅遊消費合同的必要組成部分，違反該義務就要承擔相應的違約責任。不過，鑑於合同法理論中附隨義務不得單獨訴請損害賠償的論斷和維持附隨義務與合同基本義務之間平衡的需要，同時由於在旅遊服務過程中服務提供存在很大的不可預測性，第三方的侵害難以有效控制，以經營者負有的安全保障附隨義務為訴因來追究其違約責任，在理論和操作上均存在一定的障礙和困難。

筆者認為旅遊中的安全保障義務是旅遊消費合同的主要義務而非附隨義務。２００４年３月１４日，十屆全國人大二次會議通過了第四個法律修正案，明確的把尊重和保障人權的規定寫進了法律。生命安全是人的一項基本權利，任何合同都不得以侵害他人的生命作為約定內容。保證旅遊者的人身安全是旅遊經營者法定的義務，該義務不得以契約的形式放棄或者限制。在立法沒有明確規定旅遊消費合同適用過錯責任原則的情況下，應當適用嚴格責任原則，嚴格責任原則是指不考慮違約方是否存在主觀過錯，而以違約行為給對方當事人造成了損害為依據來確定其違約責任。我國《消費者權益保護法》明確規定經營者負有保護消費者人身、財產安全不受損害的法定義務。因此旅遊經營者應該持有合法且有效的經營證件，對旅遊者開放的經營場所及相關設施必須符合強制性標準或者行業標準，對於特殊旅遊場所，服務經營者必須配有足夠數量的、合格的安全保障人員，旅遊經營者提供的服務內容也應該安全可靠，對具有不安全因素情況的進行提示、警告，嚴格防範他人對旅遊者的侵害，在旅遊者有危險或困難時，對遊客實施救助。反過來講，如果旅遊服務提供者違反了上述安全保障義務，他就應當對遊客受到的損失或傷害承擔違約責任。

（二）在追究旅遊經營者的侵權責任時，旅遊者應承擔哪些舉證責任

在第三人非法侵害遊客造成損害時，遊客以侵權為由起訴旅遊服務提供者，如果按照我國《民事訴訟法》第64條第一款規定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”②（也即“誰主張，誰舉證”）的要求遊客承擔全部舉證責任，這對遊客非常不公平。立法應否考慮旅遊消費糾紛中游客舉證困難的現實。

在旅遊消費糾紛案件中旅遊者舉證存在的困難和各級法院法官對這類案件的判決會很大程度影響到旅遊者與旅遊經營者之間旅遊風險及利益的分配，因此，我們應該慎重對待侵權舉證問題。如果根據我國目前的法律規定，旅遊消費侵權糾紛只能適用過錯責任原則，根據我國民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的原則，遊客在旅遊活動中遭遇第三人非法侵害向旅遊經營者索賠時，應當對旅遊經營者的主觀過錯承擔舉證責任。由於旅遊生產和消費的同一性，舉證難度加大，更使得這種舉證責任的分配非常之不合理，不利於旅遊者維護自己的權益。因為經營者相比旅遊者來説，無論在經濟力量、對旅遊設施及旅遊環境的安全性瞭解以及對旅遊信息的掌握等方面都優於旅遊者，這使得旅遊者負責舉證對方存有主觀過錯非常的困難。因此，我們建議立法應該採用過錯推定原則或者舉證責任倒置。遊客在遭遇損害時，有權推定旅遊經營者存在主觀過錯，除非他能證明自己沒有過錯，否則就要對侵權責任負責。

（三）找不到侵害人或侵害人無力承擔賠償責任之時，能否適用公平原則要求旅遊經營者承擔部分賠償責任

旅遊消費合同應強調對遊客利益的保護，而處於民法之公平原則，其目的就在於填補損害。但從當前的司法實踐來看，我國法院在處理這類案件時往往傾向於保護國家利益或國有單位的利益，而漠視對旅遊者權利的保護，他們擔心一旦判決旅遊經營者承擔賠償責任，就會大大增加其經營風險，影響整個旅遊行業的發展，這違背了民法之公平原則。公平原則是在當事人都沒有過錯的情況下才能適用，如果當事人沒有過錯，或者是在找不到侵害人或侵害人無力承擔賠償責任之時，可以適用公平原則要求旅遊服務提供者承擔部分賠償責任。

在第三人侵權的情況下，一般來説，旅遊經營者是存在過錯的，因此，可以直接依據過錯原則追究其賠償責任，但只要求承擔與其過錯相適應的責任。

如果侵權發生原因競合，即損害是由旅遊經營者的原因和第三人的原因所造成，應由旅遊經營者承擔全部責任，同時旅遊經營者對該第三人有求償權，受害遊客有重大過失時，可減輕旅遊經營者的責任。

旅遊消費之法律責任還存在除以上涉及的很多問題，我們只是談到了生活中常見的一些個問題，社會是發展的，而法律又是社會的調節器，法也應該適時而動，唯有如此，法律才能真正發揮其作用。

結束語

旅遊業作為我國的一個新興陽光產業，其發展後勁實足，但由於我國地方保護主義等因素的影響，單靠地方制定的旅遊法規是不能妥善解決旅遊中存在的問題，而正相反，不同地方制定的不同的旅遊法規，使得旅遊秩序非常之混亂，嚴重干擾了我國旅遊業的穩定和發展。旅遊消費合同在社會經濟生活中日趨重要，由於世界各國經濟的發展，人們跨地區和國界的旅遊已經相當的普遍，伴隨着旅遊活動的開展，出現了許多旅遊糾紛和問題，這些糾紛和問題迫切需要通過法律途徑來解決，但是旅遊消費合同的無法可依使得糾紛難以解決，因此，我們必須加快旅遊立法。旅遊消費合同是旅遊法的重要組成部分，它強調對遊客利益的保護，旅遊服務提供者（旅遊公司）對遊客的人身和財產損害承擔嚴格責任。

在此，我們淺析了此種合同的相關內容和法律問題，由於水平有限，本文旨在拋磚引玉，希望能夠引起眾多學者的共鳴。

參考資料：

[1]參見餘延滿著：《合同法原論》，武漢大學出版社1999年版。

[2]參見魏振瀛著：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版。

[3]參見常怡著：《民事訴訟法》，中國政法大學出版社1994年版。

[4]參見陳自強著：《無因債權契約論》，中國政法大學出版社2002年版。

[5]參見張馳、傅鼎生、鄭幸福著：《侵權賠償法》，中國大百科全書出版社1992年版。

[6]參見黃進、徐前權、宋連斌著：《仲裁法學》，中國政法大學出版社1999年版。

[7]參見楊立新著：《疑難民事糾紛司法對策》，吉林人民出版社1997年版。

[8]參見李天元編著：《旅遊學概論》，南開大學出版社2001年版。

[9]參見何平《加快旅遊合同立法保障旅遊交易安全—淺析旅遊合同立法的必要性》一文，《温州大學學報》2003年第一期。

[10]參見左翠蓮符信新,《旅遊合同立法初論》,JournalofAdultEducationofGansuPoliticalScienceandLawInstitute,2003(1)。