證券公司賠償責任經濟學論文

【案情】原告:吳蓉。

被告:中國銀河證券股份有限公司上海張楊路證券營業部(以下簡稱銀河證券營業部)。

被告:上海龍照電子有限公司(以下簡稱龍照公司)。

20XX年，兩被告在其印刷的“三寶大禮包”廣告中宣傳:“立即獲得基於英特爾迅馳雙核移動計算技術的惠普商用筆記本電腦、聯通無線上網……低廉的網上交易手續費”，而後原告通過被告製作的活動説明和宣傳資料得知了兩被告舉行的“e本萬利”活動，其內容為:(1)客户先墊付全額貨款，獲得HP筆記本電腦，通過累計交易量佣金折扣返還筆記本及掌中寬帶的金額。(2)客户享受網上交易的低廉的佣金費率(0.8%。)。“佣金費率”備註寫明:客户需簽訂相關協議並承諾交易三年;只有過網上交易委託方式才能享受佣金逐筆返還。20XX年11月7日，原告與兩被告簽訂“e本萬利”活動協議書，按約購買了價值為18999元的電腦及價值2500元的無線上網套餐，合計21499元。活動協議書第2. 1條規定:“甲(銀河證券營業部)

丙(原告)雙方約定，自簽署本協議後次日起，執行甲方制訂的網上交易佣金率基準為1.6%。，由於丙方在活動優惠期內參加本次‘e本萬利’活動，所以甲方給予丙方一次性特別佣金折扣，即丙方享受08%。的網上交易佣金率。此佣金和先前的基準佣金之間的折扣差額，作為抵扣丙方先前從乙方(龍照公司)處購買設備的金額，抵扣總金額為人民幣21499元整，按照做事的佣金率折算出的總的交易量為2690萬元。丙方進行交易，當網上交易的累計交易量超過甲方給予的優惠總交易量時，即丙方已經從甲方處取得的折扣佣金累計數大於等於前面約定的折扣總金額，從第二交易日起，丙方的網上交易佣金率恢復到營業部統一標準，活動組織方不再給予優惠。”第4.1條規定:“乙方(龍照公司)是本次‘e本萬利’活動惠普產品的供應商及上海聯通的指定代理商，若發生因聯通通信費用、選定的筆記本和無線網卡設備質量、網絡質量等問題而產生的糾紛，由丙方直接與乙方協商解決。”2009年10月，原告在被告銀河證券營業部處的網上總交易量達到2690萬元，前往該營業部要求返還購買電腦的費用遭拒。

原告認為其輕信了被告的活動説明，認為如果參與被告舉辦的該優惠活動即可免費獲得筆記本電腦及上網套餐服務，才決定參與該優惠活動。被告以所謂的憂惠政策誘使原告與其簽約，條件達成後又推翻其承諾的優惠，其行為已經構成虛假宣傳。根據消費者權益保護法第四十九條的規定，被告故意告知虛假情形，誘使原告消費的行為構成欺詐，應當雙倍賠償原告經濟損失，要求法院判令兩被告共同向原告雙倍賠償經濟損失42998元。

被告銀河證券營業部辯稱，“e本萬利”活動的內容是通過佣金讓利抵扣購買電腦的費用，沒有雙重優惠活動，原告認為被告對雙重優惠做了宣傳，系對該活動內容的誤解，我方不存在欺詐和虛假宣傳。

另外，原告是證券投資者，不適用消費者權益保護法，不能得到雙倍賠償。

被告龍照公司辯稱，在“e本萬利”活動中，我方是設備和服務的提供商，如果使用過程中出現質量問題由我方負責。而原告的訴請不在我方的服務範圍內，不同意原告的訴訟請求。

上海市浦東新區人民法院經審理認為，“e本萬利”活動協議書是原告與兩被告三方的真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，應屬有效。本案爭議焦點在於:一、本案原告起訴的請求權基礎是否成立?二、兩被告在其推出“e本萬利”活動過程中是否存在虛假宣傳與欺詐行為?三、原告是否有權依據消費者權益保護法第四十九條的規定要求被告承擔雙倍賠償的責任?對於第一個爭議焦點，法院認為，雙方當事人對於在履行合同過程發生的爭議，可以以合同相對方的侵權行為或者違約行為為由提起訴訟，但兩者只能擇其一主張，不得同時主張。本案原、被告之間曾訂立協議書，約定原告向被告購買筆記本電腦，並向銀河證券營業部支付佣金，接受其提供的證券交易服務。現原告以被告虛假宣傳和欺詐為由起訴要求被告承擔賠償責任，系侵權之訴，故其訴訟行為符合法律規定。

對於第二個爭議焦點，法院查明:協議書條款(一)説明，被告將“通過累計交易量佣金折扣返還筆記本及掌中寬帶的金額”，條款(二)下表格及備註寫明佣金折扣返還的條件是網上交易委託方式，返還率是0s%，返還佣金率是0.

8%。。上述條款的表述清晰明確，其核心意思在於以佣金折扣形式返還購買筆記本電腦的費用，並不致產生歧義。且根據“三寶大禮包”宣傳廣告表述，亦無法推知原告可以同時享受佣金折扣及返還購買筆記本電腦錢款的優惠。該“e本萬利”活動協議書約定，活動通過佣金讓利抵扣購買電腦的費用，其表述清晰，意思表達準確，具有通常認知能力的訂約方均能正確理解，不應作出原告可以同時享受佣金優惠和返還購買電腦費用的解釋。綜上，被告在進行活動宣傳並且與原告訂立合同的行為中均不存在欺詐的故意。

關於第三個爭議焦點，法院認為，應從原告的消費目的人手對原告是否符合消費者權益保護法規定的消費者身份加以分析。根據該法第二條規定:“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。”本案原告依約向被告龍照公司購買筆記本電腦，並向被告銀河證券營業部支付佣金，接受其提供的證券交易服務的行為，與消費者購買服務產品行為存在一定近似，但從其消費目的上看與消費者權益保護法規定的消費者定義存在顯著區別。原告參加“e本萬利”活動是一種投資行為，其接受被告的相關服務是為了在證券市場上獲取利益，顯然不是為生活消費需要，因而，原告身份不符合消費者權益保護法對消費者的定義，故本案並不適用消費者權益保護法的相關規定，因此對於原告要求被告雙倍賠償經濟損失的訴訟請求，法院亦不予支持。

綜上，法院判決駁回原告吳蓉的全部訴訟請求。

一審判決後，當事人未提起上訴，判決已發生法律效力。

[評析]

[審判】2008年以來，由金融衍生工具所引發的金融危機使得銷售複雜的衍生產品的金融機構陷人了空前的誠信危機，個人投資者以欺詐為由起訴金融機構的案件屢見不鮮。目前，有學者提出金融消費者的概念，試圖將個人投資者納人消費者權益保護法的範疇對其權益加以充分保護。所謂金融消費者，是指為滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用金融機構提供的商品或接受金融機構提供的服務的個人投資者。①以本案為例，當證券投資者認為券商以欺詐手段侵犯其合法權益時，是否有權要求券商承擔消費者權益保護法上的雙倍賠償責任?本文作一簡要評述。

一、對於被告是否存在虛假宣傳、欺作客户行為的認定

(一)關於是否存在虛假宣傳事實的認定。原告認為被告在其發放的廣告中虛假宣傳，使其誤認為既可以免費獲得筆記本電腦，又可以得到交易佣金優惠，誘使原告在被告處開户進行證券交易，存在欺詐的行為。根據相關法律規定，虛假宣傳是指在商業活動中，經營者利用廣告或其他方法對商品或者服務做出與實際內容不相符的信息，導致客户或消費者誤解的行為，因此認定本案被告的廣告是否存在虛假宣傳行為的關鍵在於，其發佈的‘，e本萬利”廣告中的描述是否與該活動的真實內容相符。

從文字表述上看，被告的“三寶大禮包”廣告宣傳內容正好契合了投資者欲享受方便快捷的交易手段及低廉的手續費的心理需求，對於證券投資者來説確實具有相當大的吸引力，但由於該廣告缺乏活動內容的詳細介紹，從文義上容易使投資者產生可以同時得到免費電腦和佣金優惠的誤解，存在誤導公眾之嫌。可以説，該廣告宣傳的確在一定程度上構成了原告前往被告處訂立合同的誘因。

從法律性質上説，商業廣告的受眾對象是不特定的多數主體，屬於要約邀請，而且該廣告對締約方的具體權利義務均未作明確陳述，也沒有涵蓋合同的主要條款，因此其內容本身不構成對投資者的要約或者單方承諾，對雙方都不具有合同約束力。需要注意的是，與普通的消費性商品買賣不同，證券開户及委託交易合同是典型的要式合同，需要投資者與券商訂立書面合同，雙方的具體權利義務均通過合同書面文本加以確定。作為具有一般認知能力的個人投資者，原告在閲讀合同條款後對合同文本與廣告內容不一致之處並未表示異議。因此，儘管被告發布的廣告對活動內容含糊其辭，但其不構成被告對“e本萬利”活動中原告可以同時享受返還筆記本電腦費用與佣金折扣的承諾，故法院對原告主張被告在本次“e本萬利”活動中存在虛假宣傳的事實難以認定。

(二)關於被告是否存在欺詐行為的認定。原告認為，根據被告，’e本萬利”活動的網絡報道和介紹，以及被告製作的“e本萬利”活動説明的相關內容，原告享受雙重優惠，但是被告事後予以否認，存在欺詐。筆者認為，，被告是否存在欺詐，應結合欺詐的構成要件與“e本萬利”活動的宣傳及合同訂立、履行加以綜合分析。

所謂欺詐，是指故意欺閣他人，使其陷於錯誤判斷，並基於此錯誤判斷而為意思表示之行為。其構成要件為:1.須有欺詐的故意;2.

須有欺詐的行為;3.須被欺詐人因受欺詐而陷於錯誤判斷;4.須被欺詐人基於錯誤判斷而為意思表示，即錯誤判斷與意思表示之間存在因果關係。江證券法上所指的證券公司欺詐客户的情形包括:違背客户的買賣證券、辦理交易事項、或者違背客户真實意思表示，辦理交易以外的其他事項。可見證券法中的欺詐多指券商在為投資者提供證券交易服務中侵害投資者利益的行為，而不是券商在廣告宣傳、招徠客户與締約過程中的不誠信行為。

本案被告製作的“三寶大禮包”廣告與“e本萬利”活動説明，從文字表述上看，儘管“三寶大禮包”廣告未明確投資者是否可以同時享有筆記本電腦購買金額返還與佣金折扣，存在導致投資者誤解的可能性，但活動説明對活動的具體內容已經表述得較為詳細，即原告在被告處開設資金賬户，可以從被告龍照公司處購買筆記本電腦並享受被告銀河證券營業部提供的交易佣金優惠，通過佣金優惠的金額累積，返還購買筆記本電腦的費用。兩者綜合來看，不能斷然認定被告存在欺詐原告的故意。

從本案合同的實際履行過程看，被告在原告交易總量達2690萬元以前，一直給予原告佣金折扣，並未違背其先前宣傳與“e本萬利”活動協議書中的承諾，即通過原告享受的佣金折扣金額的總額抵扣購買筆記本電腦的費用。被告沒有證券法中損害客户利益的行為，在主觀上不存在欺詐原告的故意，客觀上亦未有損害原告權益的實際行為，因此與欺詐行為的構成要件不相符合。法院據此認定被告在上述宣傳、合同訂立與履行中均不構成欺詐。

二、本案不適用消費者權益保護法的規定

(一)原告並非適用消費者權益保護法的適格主體。原告認為，被告違反了消費者權益保護法第四十九條的規定，對消費者進行了欺詐，應該承擔雙倍賠償責任。根據消費者權益保護法的規定，消費者是指為生活消費需要、使用商品或者接受服務的'主體。從表面上看，投資者以支付券商交易佣金作為對價，獲得券商提供的證券買賣、市場信息資訊等服務，屬於服務產品的消費者。但法律對消費者的定義存在主體上的限制，並非所有以支付一定對價為代價享受金融產品、服務的主體都是消費者權益保護法上的消費者。

我國證券市場採用二級結算的交易規則，個人投資者無法直接以自己的名義在交易所參與證券交易，必須在交易所的會員券商處開立證券資金賬户與券商進行結算，因此個人投資者與券商之間訂立委託交易合同是其參與證券交易的唯一方式。原告作為證券投資者，其與被告簽訂協議的意圖在於從證券交易中獲取投資收益，而不是為了日常生活需要購買消費品或者服務，與消費者權益保護法規定的消費者定義存在顯著區別。因此原告的身份與消費者權益保護法上的消費者不相符合，無法依據消費者權益保護法的規定要求被告承擔雙倍賠償責任。

(二)對於消費者的定義應慎作擴張性解釋。隨着金融消費者概念的提出，個人投資者的權益保障正受到越來越密切的關注，但由於法律的缺失，金融消費者的法律地位仍不明確，那麼司法實踐中能否對消費者權益保護法第二條對於消費者的定義作擴大解釋，將法律適用面擴大至金融消費者，從而將其納人消費者權益保護法中一併予以保護?筆者認為此舉雖有利於金融消費者權益的維護，但於整個金融法律體系的構建來説未必妥當，會給司法實踐帶來實際操作上的困難，故不宜做此類擴張解釋。

理由在於，金融行業專業性強，所涉金融機構類型眾多，分屬不同部門監管，金融產品結構日益複雜，個人投資者與金融機構之間的權利義務關係多由格式條款加以約束，在具體規則上與普通商品消費行為不同之處甚多，如金融機構須對其提供的格式合同中免責條款盡到明確説明義務等。此外，信息不對稱的情況相比普通商品交易來説更為嚴重，對金融機構的誠實信用提出了極高的要求，僅通過對消費者權益保護法做擴張解釋的方式對金融機構進行嚴格約束恐難奏效。若法律只將欺詐作為金融機構承責的單一情形，而不對欺詐情形做出更詳細的説明，未免過於籠統。

此外還應注意到的是，金融消費者仍是學理上對於個人投資者的稱謂，法律上並無明確定義。從司法實踐角度上講，若法院對消費者概念作出擴張解釋，將金融消費者納人消費者權益保護法範疇，則會陷人無法可依的窘境，因此目前將消費者的外延擴張到個人投資者並沒有實際意義。

三、當前金融消費者權益保護所面臨的制度性障礙

(一)金融消費者的法律地位有待立法予以明確。從學理上説，本案原告與證券公司訂立合同，接受證券公司的證券交易、信息資訊等服務，是金融消費者，但其法律地位仍不明確。儘管目前學界對於金融消費者權益保護的討論正逐步深人，但消費者權益保護法、金融單行法律與相關行政法規均未將金融消費者作為金融市場主體加以特別保護。消費者權益保護法制定於1994年，當時我國的金融業尚處於起步階段，個人投資渠道十分有限，投資者的權益保護未引起足夠的重視，因此，消費者權益保護法對於消費者的定義受制於當時的國民經濟發展水平，存在歷史侷限性。之後的商業銀行法、證券法、保險法及相應配套的法律法規雖對參與金融市場的個人合法權益有所關注，但更多的是以契約責任和行政責任約束金融機構，並非從消費者的角度出發，對金融消費者給予充分的保護。因此，筆者建議:應當適時地新增立法或者對既有法律進行修訂，及時賦予金融消費者明確的法律地位，使之成為具有與普通消費者同等法律地位的市場主體，接受法律的平等保護。

(二)對於金融機構承擔民事賠償責任的立法應予完善。本案被告證券公司通過多種媒介對其活動的宣傳，雖無充足證據證明被告進行了虛假宣傳，但其含糊的表述容易使投資者對廣告內容發生誤解。雖然法院最終判決被告無須承擔賠償責任，但本案所折射的法律問題卻不容忽視。

證券公司作為參與金融市場的經營主體，勢必面臨着激烈的市場競爭，即在眾多證券公司間進行客户資源的爭奪，因此以廣告宣傳手段吸引投資者是增強自身市場競爭力的必要手段。而當證券公司迸行虛假宣傳時應承擔什麼樣的民事責任，證券法並無規定。因此，原告即使能夠證明被告進行了虛假宣傳的事實，也無法依據證券法的規定要求被告承擔賠償責任，因此法律對金融消費者權益的保護存在一定的疏漏。

在訴訟中，無論金融消費者向金融機構主張侵權還是違約，根據損害補償原則，其所獲賠償不會超過遭受的實際經濟損失。對於普通商品的消費者來説，不但可以依據與商品、服務提供者之間的合同要求對方承擔違約或侵權責任，還可以依據消費者權益保護法的規定要求對方承擔雙倍賠償責任，在消費者權益保護的力度上顯然較強。

在金融市場領域中，信息不對稱的情況尤為嚴重，加之投資者與金融機構在訴訟能力上的對比懸殊，金融消費者的維權之路勢必更為艱辛。筆者認為，在立法上可對金融機構課以一定的懲罰性民事賠償責任，加以震懾，給予金融消費者與普通商品、服務消費者同等的法律保護。