如何認定外觀專利侵權?

外觀專利侵權越來越受到重視，

下面是關於外觀設計專利侵權判定的資料，可供參考：

■外觀設計專利侵權的判定

法律依據：《中華人民共和國專利法》第五十六條

在實踐中，外觀設計專利侵權的判定一般採取以下三個步驟：

1.確定外觀設計專利權的保護範圍。根據《專利法》第56條第二款之規定，其保護範圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準。

2.確定外觀設計專利產品與侵權產品是否屬於相同或者類似產品。通常是以產品的功能、用途作為標準，同時參考國際外觀設計分類表(即洛迦諾條約)有關商品的分類。如果外觀設計專利產品與被控侵權產品在功能、用途上是相同的，就可以確定二者是相同或者類似商品。如果二者在功能、用途上不相同，可以認定二者既不是相同商品，也不是類似商品，從而認定專利侵權不成立。

■對外觀設計專利侵權行為的認定

外觀設計，根據專利法實施細則第二條第三款之規定，是指對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所作出的富有美感並適於工業上應用的新設計。對外觀設計專利侵權行為的認定，有三個步驟：

一、確定外觀設計專利權的保護範圍

根據專利法第五十九條第二款之規定，其保護範圍，以表示在外觀設計專利權人在申請外觀設計專利時向專利局提交的圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準，包括主視圖、俯視圖、側視圖等。其中主視圖最為重要，因為它最能體現該項外觀設計的美感。在確定外觀設計專利權的保護範圍時，還要注意從這些視圖中找出能夠體現該項外觀設計美感的各項要素。

外觀設計專利與發明或實用新型專利權保護範圍有着明顯的區別，前者是人們視覺可見的美感外觀，後者為符合專利性的技術構思或技術方案。

二、確定外觀設計專利產品與侵權產品是否屬於相同或者類似商品

司法實踐中的認定方法，通常是以產品的功能、用途作為標準，同時參考國際外觀設計分類表(即洛迦諾條約)有關商品的分類。如果外觀設計專利產品與被控侵權產品在功能、用途上是相同的，就可以確定二者是相同或者類似商品，並繼續進行下面第3點的比較。如果二者在功能、用途上不相同，可以認定二者既不是相同商品，也不是類似商品，到此就可以結束我們的侵權判定步驟，認定專利侵權不成立。

三、將外觀設計專利與被控侵權產品進行對比

即以普通消費者的眼光，對被授予專利的外觀設計與被控侵權產品的外觀設計進行要部觀察，整體判斷。經過對比，可能出現以下三種結果：

(一)被控侵權產品的外觀設計與專利外觀設計完全相同，就認定前者落入了專利權的保護範圍，專利侵權成立;

(二)被控侵權產品的外觀設計在要部上與專利外觀設計基本相同，整體上屬於近似，將可能根據等同原則，也認定專利侵權成立;

(三)被控侵權產品的外觀設計與專利外觀設計在整體上既不相同，也不近似，就認定被控侵權產品沒有落入專利權的保護範圍，專利侵權不成立。

■外觀設計專利侵權的認定問題

結合筆者幾年來代理專利糾紛案件的經驗，筆者認為，進行外觀設計專利侵權認定時，一般要考慮以下幾個因素：

1.首先，要根據專利證書、專利授權公告、專利登記薄、原告的主體資格證明等文件對專利權的主體予以確認，看看原告是否為合格的專利權人。

2.其次，要對專利權的有效性予以確認，確認該專利權是否仍然處於專利權有效期內，受法律的保護。

3.然後，要根據專利授權時的公告確定外觀設計專利產品是什麼?被控涉嫌侵權的產品是否與外觀專利產品相同或相近似?

外觀設計專利侵權判定中，應當首先審查被控侵權產品與專利產品是否屬於同類產品。不屬於同類產品的，不構成侵犯外觀設計專利權。

審查外觀設計專利產品與侵權產品是否屬於同類產品，應當參照外觀設計分類表，並考慮商品銷售的客觀實際情況，對是否屬於同類產品作出認定。

同類產品是外觀設計專利侵權判定的前提，但不排除在特殊情況下，類似產品之間的外觀設計亦可進行侵權判定。

4.接下來，需要確定外觀設計專利產品的具體保護的設計範圍是什麼?設計要點是什麼?被控涉嫌侵權的產品的外觀設計是否與外觀專利產品的設計相同或相近似?

(1)外觀設計產品中的某些部分的設計是不受保護的，要予以排除。首先要排除申請日以前已有的公知的外觀設計部分，其次，還要排除因產品功能而決定的外觀設計部分，然後還要排除產品內部不可見部分的設計。

(2)經過上一步的排除後，結合專利權人提交或專利檔案中記載的“設計要點圖”，可以確定該外觀設計專利的主要設計部位是什麼，也就是要重點保護的範圍是什麼。

(3)將被控侵權產品的外觀設計與該外觀專利產品的設計相比較，判斷兩者是否相同或相近似。

■判斷外觀設計專利侵權的標準

隨着生活質量的不斷提高，消費者不僅滿足於產品的質量與功能，而且開始關注產品外型的美觀，因此外觀設計引起越來越多的關注和重視，自然而然，外觀設計專利的保護問題也日益顯得重要。逐年遞增的外觀設計專利申請和外觀設計專利侵權案正説明了這一點。我國專利法在適用的過程中對外觀設計專利侵權的標準缺乏一個完善統一的標準，給外觀設計專利的保護以及侵權案件的審理帶來了一定困難，本文試對外觀專利侵權的標準做一粗淺探討。

一、外觀設計專利權保護範圍的確定

外觀設計專利權與發明和實用新型專利權一樣，是一種無形財產權，其權利客體無法像有形財產那樣明晰地予以界定。我國自1984年3月12日頒佈專利法後，曾於1992年9月4日，2000年8月25日進行過兩次修訂，在第二次修訂中，對外觀設計的定義進行了修改，由原來的“專利法所稱外觀設計，是指對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所作出的富有美感並適於工業上應用的新設計”變為“專利法所稱外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感並適於工業應用的新設計”。另外，專利法第二十三條規定：“授予專利權的`外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，並不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”以上兩條法律對外觀設計專利授予的條件作了原則性的規定。審查指南第一部分第三章“外觀設計專利申請的初步審查”中第4.5.1判斷原則中規定：外觀設計是否相同或相近似的判斷是指對相同或相近似產品的形狀、圖案、色彩的設計進行綜合判斷。

由以上法律的規定分析可得出：

1、產品設計內容一般分為以下幾個方面：單純的形狀或圖案設計;形狀和圖案兩者結合的設計;形狀和色彩二者結合的設計;圖案和色彩二者結合的設計;形狀、圖案和色彩三者結合的設計。

2、由修改後的外觀設計定義可知：對於請求色彩保護的外觀設計，形狀和圖案是外觀設計的基礎，色彩附着在形狀、圖案之上，沒有形狀、圖案，純粹色彩不會被授予專利權。也就是説如果專利申請人申請的外觀設計專利的形狀和圖案與已有設計相近似，僅僅色彩不同，是不會被授予專利權的。

3、對於兩種以上要素結合的設計，必須兩種以上要素都相同或相近似時，才能判斷為相同或相近似的設計。

二、外觀設計專利侵權的行為要件

在確定了外觀設計專利權的保護範圍之後，我們需要判定被控侵權人有無侵權行為，被控侵權人實施了侵權行為是外觀設計專利侵權的前提條件。 專利法第十一條第二款規定：“外觀設計專利權被授予後，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、銷售、進口其外觀設計專利產品。”專利法第五十七條規定：“未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯專利權。”由此看出，侵犯外觀設計專利權的行為應當具備以下要件：

(一)未經權利人許可 未經權利人許可即沒有取得專利權人的授權。專利權的本質是實施專利的獨佔權。按照專利法第十條和第十二條之規定，相對人可以通過與專利權人訂立專利轉讓合同和專利實施許可合同的方式取得專利權人的授權而實施其專利;第三人可以通過與前述專利實施許可合同中的被許可人簽訂分實施許可合同的方式而獲得專利的實施權，當然，這種分實施許可合同必須得到專利權人的同意。除此之外的實施外觀設計專利的行為都屬於侵權行為。需要注意的是，專利法中沒有對外觀設計專利權效力的限制性規定，專利法第十四條規定的推廣應用制度和專利法第六章規定的強制許可制度都不涉及外觀設計專利權。

■外觀專利不能對抗商標侵權

葡萄酒廠為“中華文字及華表圖形的組合”商標所有權人，四川瀘州某酒廠擅自生產、銷售印有“中華”字樣的酒，北京葡萄酒廠以商標侵權為由起訴瀘州的酒廠。在庭審中瀘州的酒廠提出其生產、銷售的中華系列酒的外包裝盒獲得了外觀設計專利證書，不侵犯北京葡萄酒廠的商標。一審法院認定瀘州的酒廠構成商標侵權，二審法院也維持了商標侵權的認定。在商標侵權案件中，以享有外觀專利提出抗辯的案例很多。那麼外觀設計專利是否可以對抗商標侵權呢?下面我們來分析。

仍然構成侵權

將和名牌相近的包裝、商標標示等申請外觀專利，目的是模仿名牌產品的包裝、裝潢或者商標標示，使消費者誤認是名牌產品。當其被起訴或者被行政查處時，主張自己享有外觀專利權為由對抗商標侵權指控，這是傍名牌者比較喜歡使用的方法。這種方式其實並不新鮮，早在1995年國家工商局就發過文對此行為專門提出瞭解決的指導性意見：“商標專用權和外觀設計專利權是重要的知識產權，分別受《商標法》和《專利法》的保護。這些權利的取得，應當遵守《民法通則》中的誠實信用原則，不得侵害他人的在先權利。對於以外觀設計專利權對抗他人商標專用權的，若該商標的初步審定公告日期先於該外觀設計申請日期，在該外觀設計專利被撤銷或者宣佈無效之前，工商行政管理機關可以依照《商標法》，及時對商標侵權案件進行處理。”也就是説如果外觀專利申請晚於商標初步公告日，工商行政部門仍然將按商標侵權進行查處。法院的態度從上述案例也可以看出，法院審理類似案件，同樣以侵權進行判決。

專利權將被撤銷

一個包裝上往往含有生產者的商標，同時該包裝設計是可以申請外觀專利的，因為外觀專利不做實質上的審查，所以一般外觀設計比較容易取得專利，這給不良用心者留下了有機可乘的空間。外觀專利以及商標權都受法律保護，如果商標權和專利權分屬於兩個不同的單位，必然產生衝突。2000年8月25日九屆人大十七次會議修改的《專利法》第二十三條規定：“授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前的國內外出版物公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不近似，並不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”這條修改實際就為解決專利權與商標專用權之間的衝突提供了法律依據。如果外觀專利模仿他人已有的產品包裝，那麼該外觀專利將因為沒有新穎性可以被無效掉。當然外觀專利權和商標權衝突不排除另一種形式，就是將他人享有外觀專利權設計註冊為商標，根據商標法的規定，這樣的商標同樣可以被撤銷。這樣的衝突不在本文討論之列。