試用期內解除勞動合同引發的內控思考

一、案例簡介：試用期解除勞動合同企業敗訴付補償

據媒體報道，2010年4月，李小姐應聘到上海浦東的A公司，任A公司行政經理的助理，合同為期3年，試用期6個月。試用期間，A公司認為李小姐表現時有差錯，單位門禁系統顯示李小姐常有遲到早退現象，李小姐的直接上司行政經理也對其表現不滿意，A公司遂在試用期即將屆滿時，認定李小姐“不符合錄用條件”而解除勞動合同。李小姐認為其在試用期表現雖不完美，但整體尚屬良好，對A公司“不符合錄用條件”的説法表示不服，遂申請仲裁，要求恢復履行勞動合同。

從舉證責任來説，現有司法解釋明確規定“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任”。李小姐作為勞動者，在本案中不需要針對“自己符合錄用條件”進行任何的舉證。簡而言之，在此類案件中勞動者不需要證明自己“如何好”，但用人單位需要舉證證明勞動者“如何不好”。故，本案中A公司首先需要舉證界定李小姐擔任職位的“錄用條件”，其次需要證明“李小姐不符合該錄用條件”。

1.錄用條件的界定

A 公司應當向仲裁庭提供行政經理助理的錄用條件。本案中A公司的《職務説明書》僅以附件的形式通過電郵發送給李小姐，並沒有李小姐的書面簽收;由於在司法實踐中，電子證據取證的難度和成本較高，A公司未能及時將相關電子證據向仲裁庭提供，所以在李小姐否認之下，A公司提供的《職務説明書》難以被仲裁庭採信。

2.不符合錄用條件的證明

儘管李小姐不認可A公司提供的《職務説明書》，但在庭審中承認在面試過程中，雙方就經理助理職責諸如“為經理整理文檔，管理經理日常行程和交通，工作有條理、積極主動”等內容做過確認。A公司遂針對前述項目進行舉證，但A公司對前述職責沒有明確的考核指標，且6個月內未定期對李小姐進行評價和考核;A公司在案發後再行組織的證據，在李小姐否認之下，前述證據亦難以被仲裁庭採信。

庭審中，A公司還強調了經理助理職務要求李小姐“工作有條理、自覺主動”，並出具了門禁記錄重點説明李小姐在試用期間存在多次遲到早退現象，並據此認為李小姐試用期內違反單位的規章制度”。李小姐辯稱“A公司從未考勤，所謂考勤僅僅是出入門禁的記錄;A公司從未就所謂遲到早退現象而對我做出過警告或處分”。

儘管現在多數用人單位的門禁系統能有效顯示勞動者進出單位的時間，但門禁制度不能當然視為考勤制度，因為在用人單位未明確規定門禁制度就是考勤制度情況下，員工上下班時，遇到大門敞開或多人同時出入的情況，不是每一位員工都會主動打卡，可能因此呈現部分員工“遲到”，甚至是“曠工”的電子記錄。A公司並沒有規章制度規定門禁制度即考勤制度，也沒有針對此項規定向李小姐説明，A公司的門禁記錄難以被認定為考勤記錄。A公司在長達6個月試用期間，從未就“遲到早退”警告或處分過李小姐，即使有所謂的“考勤制度”，也未能實際執行，所以A公司該種説法成立的可能性較低。

此外，司法實踐中，一般要求用人單位在解除勞動合同時明確解除的事由和依據，用人單位解除的理由不能泛泛而論，更不能在形成案件後隨意羅列解僱理由。鑑於A公司證據不足，仲裁階段A公司敗訴。之後，A公司同意支付李小姐一定金額的補償，雙方和解。

二、案例分析和啟示：內部控制很重要書面證據不可少

在勞動合同中設定試用期，是為了雙方有相互瞭解、相互磨合的觀察期，在這個期限內無論是勞動者和用人單位都有相對寬鬆的解除權。試用期內員工不符合錄用條件，是人力資源管理中常見的解除勞動合同原因。部分勞動者往往認為“沒有過試用期，還不是正式員工，單位怎麼説都可以，自己沒有據理力爭的空間”，從而放棄維護自己合法權益的機會。部分用人單位認為在試用期內，用人單位解除勞動合同的.權限“至高無上”而可以隨意在試用期內解除勞動合同。而實際上並非如此，從本文案例可以看出，用人單位試用期內隨意解除勞動合同可能存在一定法律風險。

為了明確雙方的權利義務、合法而公平的處理員工試用期相關問題，用人單位應當注意以下要點：

首先，用人單位應當制定《崗位職責説明書》或類似文件，《崗位職責説明書》應當是書面的，通常包括以下要素：崗位名稱、崗位定員、崗位編號、所屬部門、直接上級、直接下級、橫向聯繫、崗位職權和職責、應熟悉的相關制度和流程、崗位所需能力和素質要求、任職者的簽名及日期，儘量避免一些在實際工作中形成的事實分工或口頭分工等形式。在確定職責時應儘可能地細化、明確、周全，應考慮到責任和權利的匹配。應要求崗位員工閲讀相關部分，並在閲讀後予以簽字，避免事後的推諉。對新招聘員工，應要求員工入職時簽署簽收。這樣，在員工未能到崗位要求時，認定員工不符合錄用條件可以給出明確的依據和理由。

其次，用人單位應當對考勤休假建立書面的規章制度，並對考勤情況應予以記錄，對發現違反考勤休假規定的情形，要及時處理。沒有明確的考勤制度，既不利於對員工日常管理，在發生勞動糾紛時，也難以有效舉證。

第三，用人單位應建立健全試用期考核體系，科學而合理的對勞動者進行試用期考察，定期進行考核評定，並可要求員工簽署確認書，以便及時固定證據，以免日後發生紛爭時空口無憑。

現實中，很多企業在內部控制制度的設計和執行過程中，往往重內容、輕形式，忽視控制過程中的書面記錄重要性，認為只要實施了控制活動就可以了，而不太關注控制過程是否留有證據。控制過程當中沒有留下可審查的痕跡，會導致幾個方面問題：一是很難保證內部控制真正執行到位，由於無法驗證，控制活動是否執行只有當事人自己清楚，其次，不利於內部控制的監督和評價，對控制活動的監督和評價，所能依據的只能是客觀證據，而不是控制執行人員的口頭描述，如果沒有證據支持，從內控監督人員或審計人員角度來説，就只能認定該項控制缺失;第三，不利於信息傳遞和溝通，如果沒有留下書面記錄，其他非直接當事人往往難以瞭解相關情況，比如人力資源管理中，沒有詳細的招聘過程記錄、日常管理記錄、員工檔案情況，則很難對員工有全面瞭解;第四，不利於責任的清晰界定，甚至會帶來很大的法律風險，在法律糾紛時，往往需要雙方舉證，如果企業缺乏相關書面記錄，事後就無法有效對自身權利進行舉證和主張，導致不利的仲裁或判決結果。

雖然司法追求的目標是實體正義，但實體正義本身並不可見，人們所能看到是司法過程是否遵循了正當程序，所以司法界有“沒有程序正義，就沒有司法公正”的説法，而對內部控制來説，也可以説“沒有證據，就沒有控制(noevidence,nocontrol)”，對我國企業來説，應當改變內部控制重實質、輕形式的觀念，在內部控制設計時，注意書面化制度建立和相關控制表單的運用;在內部控制執行過程中，加強培訓和監督，促使控制活動過程留下“痕跡”，以保證內部控制得到真正有效執行。